¿Es posible ampliar plazo Resolución de un recurso de reposición contra Acuerdo Plenario interpuesto el 1 de agosto alegando la dificultad de convocatoria de sesión plenaria que debería aprobar la resolución por estar los concejales de vacaciones?

En relación con el recurso potestativo de reposición, regulado en los artículos 116 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se establece que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden Jurisdiccional contencioso-administrativo.

No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

El recurrente podrá solicitar en su recurso o en escrito aparte, pero siempre en el plazo de un mes, que se suspenda la ejecutividad de la sanción alegando estas razones, en este caso, el Ayuntamiento deberá resolver acerca de la suspensión o no de la ejecutividad de la Resolución en el plazo de 30 días puesto que si no lo hace, dicha ejecutividad quedará suspendida.

El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso (como sucede en el caso que nos ocupa). Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.

Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso.

Al margen de lo expuesto, los preceptos indicados no contemplan nada más respecto al recurso de reposición, de manera que a la pregunta formulada por el consultante de si es posible ampliar el plazo para la resolución del recurso que estamos examinando por el motivo que indica, la respuesta debe ser negativa; pero, sin embargo, si cabe la resolución extemporánea del recurso de reposición, es decir, la resolución fuera de plazo.

Como bien sabemos, la Administración esta obligada a resolver en todo caso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:

«La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación…».

Por su parte, el artículo 43.3 b) del mismo texto legal estipula:

«La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio».

El párrafo primero del artículo 44 señala:

«En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver…».

Por consiguiente, si transcurriese un mes desde el día siguiente al de la interposición del recurso de reposición sin que éste haya sido resuelto, podrá entenderse que ha sido desestimado e interponerse recurso contencioso-administrativo, a su elección, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de su propio domicilio, en el plazo de seis meses. Dicha desestimación tiene su fundamento en el apartado 1 in fine del artículo 43 de la LRJPAC, al señalar que: «Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo». Además, la suspensión de plazos para dictar resolución a la que se refiere el apartado 5 del artículo 42 de este mismo Texto Legal, sólo será posible en los casos tasados que se regulan en el mismo, a cuya lectura remitimos, ninguno de los cuales concurren en nuestro caso, ni tampoco la ampliación bajo la premisa de que ésta no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento. Las negritas son nuestras para resen~ar lo que aqui´ ha acontecido, tal y como preceptúa este mismo articulo.

Estando así las cosas, la pregunta lógica que nos podemos hacer sería ¿qué sucede si el Ayuntamiento resuelve extemporáneamente y el administrado entiende desestimado el recurso al concluir el mes de resolución,  e interpone recurso contencioso Administrativo?, o lo que es lo mismo, la posibilidad que tiene la administración de resolver extemporáneamente de forma expresa un recurso de reposición presentado por el administrado, una vez interpuesto recurso contencioso-administrativo contra una desestimación presunta, con anterioridad a la vista o el día fijado para la votación y fallo.

En cuanto a la resolución fuera de plazo, el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sostiene:

 «Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida. En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma.»

 El apartado primero del meritado artículo dispone:

 «Si antes de la sentencia se dictare o se tuviere conocimiento de la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el artículo 34 , el demandante podrá solicitar, dentro del plazo que señala el artículo 46 , la ampliación del recurso a aquel acto administrativo, disposición o actuación».

Así pues, de acuerdo con reiterada jurisprudencia y, en concreto, con la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 20 de enero de 2010, Recurso 178/2009:

…con la nueva regulación del silencio administrativo prevista en la Ley 4/99 de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya no se establece la obligación de la Administración de abstenerse de resolver cuando se haya emitido la certificación de acto presunto (artículo 43.1 en la redacción originaria de la Ley 30/92), sino que establece la posibilidad de que se dicte una resolución expresa posterior al vencimiento del plazo estableciéndose en el articulo 43.4 b) que “en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio” y el artículo 36 de la Ley 29/98 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa permite la ampliación del recurso a la resolución expresa que dictare la Administración durante la tramitación del recurso contencioso administrativo, siempre que ello fuera antes de la sentencia».

Enlazando lo expuesto con el artículo 36.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, observamos que estamos ante la denominada «acumulación», por la que se regulan una serie de medidas encaminadas a agilizar la tramitación de los procesos contencioso administrativos, fundamentándose en la necesidad de evitar la tramitación independiente de pretensiones que están estrechamente vinculadas. 

Como establece la Sentencia nº 1217/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de junio de 2010:

 «…es preciso hacerse eco de la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de Febrero de 2.009 y así señalar: que el artículo 36 de la Ley 29/1.998 regula la llamada “acumulación por inserción” o “ampliación del objeto del recurso”, de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del mismo la relación prevista en el artículo 34 , el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la Ley 29/1.998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

 La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas posibles reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo “poder”. Ahora bien, o amplía, o desiste e insta otro proceso, o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley Jurisdiccional.

 Surge, sin embargo, la duda de si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente Legislativo (el artículo 46 de la fenecida Ley reguladora de esta Jurisdicción de 27 de Diciembre de 1.956) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para “solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías”), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos, lo que ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa, su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.

Pues bien, no podemos compartir, en absoluto, la conclusión a la que pretende llegar la Administración demandada en base, como aduce el Tribunal Supremo en la Sentencia reseñada, a una razón clara. Veamos, la dicción literal del artículo 36 de constante cita permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de una nueva acción procesal, que ofrece en su apartado 4, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la Jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1.956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la Jurisdicción sin que, por consiguiente, la Sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

 Existe en este sentido un importante acervo Jurisprudencial del que son exponentes las Sentencias de 7 de Mayo de 1.990, 30 de Septiembre de 1.991, 27 de Febrero de 1.997, 24 de Febrero de 1.998 y 5 de Diciembre de 2.002. Es mas, en la Sentencia 98/1.988 (Fundamento Jurídico 5º), nuestro Tribunal Constitucional, al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1.998, teniendo su artículo 36 a la vista, (Sentencia de 31 de Mayo de 2.006 (Fundamento Jurídico 2º).

 En conclusión, la tesis que propugna la Administración demandada se pretende apoyar en una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1.998 , que le lleva a aplicar indebidamente el artículo 69, letra c), de la propia Ley , pero aceptar esta interpretación, rechazando, como se pretende, y sin examinar el fondo del recurso contencioso-administrativo formulado con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la Jurisdicción, supondría una clara infracción del artículo 24, apartado 1 , de nuestra Norma Fundamental. Este precepto Constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción Jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso, momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico «pro actione», que los Tribunales han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo. Es por ello, en consecuencia, por lo que debe desestimarse la causa de inadmisibilidad analizada.».

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia nº 423/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 28 de junio de 2010:

 «…y si bien la recurrente ha dado cuenta a esta Sala del dictado de esa resolución, no ha ampliado a la misma el presente recurso contencioso-administrativo, como dispone el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sino que únicamente se ha limitado a realizar determinadas manifestaciones acerca del pronunciamiento de aquélla resolución expresa, «entendiendo la actora que cualquier tipo tal pronunciamiento sobre el objeto del proceso, ha de producirse en el seno del presente procedimiento», lo que no es rigurosamente necesario, pues la parte demandada puede en todo proceso poner fin al mismo mediante el allanamiento o el reconocimiento en vía administrativa de la pretensión del demandante (se entiende extrajudicialmente, por tanto), como prevén los artículos 75 y 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, como asimismo podrá la parte recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado, de conformidad todo ello con lo dispuesto en el citado artículo 36.4 de la LJCA».

En definitiva, de acuerdo con el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y atendiendo al contenido jurisprudencial expuesto, podemos extraer las siguientes consideraciones:

1. Si la resolución extemporánea estima la pretensión del administrado, éste puede decidir desistir del recurso presentado, teniendo en cuenta que, nuevamente, podrá recurrir contra la resolución expresa en el plazo de dos meses a contar desde la notificación.
2. Si la resolución expresa tuviera un contenido totalmente desestimatorio, la ampliación a la misma del recurso contencioso-administrativo formulado contra el acto presunto resulta conveniente, pero no necesaria (Sentencia del Tribunal Supremo 4376/1990, de 7 de mayo). 
3. Si la resolución expresa es parcialmente estimatoria, sí resulta necesario extender a ella la impugnación (Sentencia del Tribunal Supremo 9178/1991, de 30 de octubre).  Lo mismo sucede si, pese a que la Administración haya estimado el recurso administrativo, la resolución no satisface el interés del recurrente (Sentencia del Tribunal Supremo 4683/1990, de 21 de junio).

Por todo ello, si una Administración resuelve extemporáneamente de forma expresa un recurso de reposición presentado por el administrado, una vez interpuesto recurso contencioso-administrativo contra una desestimación presunta, aquél podrá solicitar la ampliación del recurso o desistir del procedimiento, siempre antes del día señalado para la vista o para la votación y fallo.

Así pues, en virtud de cuanto antecede, dando una respuesta concreta a la cuestión planteada, podemos extraer la siguiente

CONCLUSIÓN. No es posible la ampliación del plazo para la resolución del recurso potestativo de reposición a que se refiere la consulta, ni tampoco la suspensión, por el motivo expresado en la misma. Pero si será posible la resolución extemporánea, con los efectos que se han señalado en las consideraciones jurídicas de este informe, si durante el tiempo que medie entre la conclusión del plazo para resolver y la resolución extemporánea del recurso el interesado interpusiese recurso contencioso administrativo por entender desestimada por silencio su pretensión